יום לאחר שהכנסת העבירה את חוק יסוד: לימוד תורה, פירסמה דינה זילבר, מי ששימשה משנה ליועמ"ש בתקופת אביחי מנדלבליט, מה שנחזה להיות ניתוח משפטי מנומק של השלכות החקיקה החדשה. בפועל…
יום לאחר שהכנסת העבירה את חוק יסוד: לימוד תורה, פירסמה דינה זילבר, מי ששימשה משנה ליועמ"ש בתקופת אביחי מנדלבליט, מה שנחזה להיות ניתוח משפטי מנומק של השלכות החקיקה החדשה. בפועל מדובר בדיסטופיה מהסוג המוכר. על פי זילבר, "הפעלה של צעצוע חוקתי מסוכן בידיים קנאיות עלולה לאפשר בעתיד מדינת הלכה סטייל איראן או טורקיה של ארדואן". מי ששימשה עד לפני שנים לא רבות אחת הפרשניות המוסמכות של החוק במדינת ישראל מעריכה שהשלכה אפשרית של חוק היסוד החדש תהיה העלמתם מן המרחב הציבורי של להט"בים, נשים, ערבים, עולים מברית המועצות וגם "חילונים שרוצים לשתות קפה או ללכת לסרט בשבת".
קצת מוזר לחשוב על זה ככה, אבל מי שמאמץ את התזה של זילבר הם דווקא משה גפני ואריה דרעי, שהובילו בשבועות האחרונים באובססיביות רבה את הדרישה להעביר את חוק היסוד. הם אמנם לא מבקשים לקדם את חזון מדינת ההלכה שזילבר מוטרדת ממנו, אבל כמוה גם הם מאמינים שלחוק יש משמעות כלשהי, ושהוא עשוי לספק לבחורי הישיבות הגנה חוקתית מפני פסילה של חוקי הפטור מגיוס. במובן זה, הסיוטים של זילבר וחלומותיהם של גפני ודרעי נטווים מאותם החומרים. אלא שאלה כמו אלה מופרכים לחלוטין.
לא נעים לי לשבור את ליבו של מי שעדיין לא הבחין בכך, מימין ומשמאל, אבל אנחנו חיים בעידן של פוסט-חוקי היסוד. חקיקתם של חוקי יסוד חדשים מתגלה בשנים האחרונות כעניין כמעט חסר משמעות חוקתית. מאז שהימין לקח על עצמו כפרויקט להשלים ולתקן את התשתית הזאת, שאותה זיהה כחסרה, השתנה גם יחסו של בית המשפט לחוקים אלה. מחוקים המצויים בקודקוד הפירמידה של המשפט הישראלי, פרקים בחוקתה העתידית של המדינה, הפכו חוקי היסוד החדשים לחומר הנתון דרך קבע לפרשנות מצמצמת, ולעיתים אף לפסילה, מכוח עקרונות עמומים בדבר הראוי, היפה והנכון בעיני השופטים, או מה שמכונה במשפטית מדוברת "יהודי ודמוקרטי".
זה התחיל עם חוק יסוד: הלאום, שזכה מצד בית המשפט ליחס מפוהק. אורכו פי 30 מזה של חוק יסוד: לימוד תורה. הוא מלא פרטים כרימון, ובניגוד ליוזמה שעברה השבוע, הוא אכן אמור היה לשדרג את התשתית החוקתית של ישראל. אלא שעד היום אין שום חוק או תקנה שנפסלו בגינו. גם אין שום דבר חקיקה שהפרשנות שניתנה לו לאחר חוק היסוד שונה מזו שניתנה לו לפני. נאדה. בית המשפט העניק לחוק יסוד: הלאום פרשנות מצמצמת, שאותה כינה "מקיימת", ובכך גזר עליו מיתת נשיקה.
אחריו הגיע חוק היסוד בעניין הסבירות. נציגי הממשלה לא הספיקו לומר רובינזון קרוזו ובית המשפט כבר הספיק לפסול אותו כליל. חוק היסוד שמשנה את הרכב הוועדה לבחירת שופטים אמנם טרם נפסל, אבל הערות השופטים במהלך הדיון שנערך בו לא מותירות הרבה מקום לדמיון. הנוסח שעבר בכנסת לא ימשיך לעמוד על תילו זמן רב.
מישהו באמת מעלה בדעתו שלגבב המילים שעבר השבוע כחוק יסוד בעניין ערכו של לימוד תורה תהיה משמעות חוקתית כלשהי? רק מי שהלך לישון מתישהו באמצע הניינטיז, כשבית המשפט העניק לחוקי היסוד של אז מעמד מיוחד, והשעון המעורר שלו העיר אותו מסיבה כלשהי רק השבוע, יכול להאמין לזה. צריך לפספס את כל השנים שבהן רוסק מעמדם של חוקי היסוד החדשים כדי להאמין באמת ובתמים לשטות הזו.
לצורך התרגיל בדמיון מודרך, בואו נלך צעד נוסף: נניח שיריב לוין יישאר שר המשפטים לנצח, ואפילו יצליח בתוך עשור, שניים או שלושה, למנות את שני השופטים השמרניים ביותר שעליהם הוא מתעקש. האם ד"ר אביעד בקשי או ד"ר רפי ביטון יראו עצמם לפתע מחויבים לפטור את בוגרי החינוך החרדי משירות בצה"ל רק מפני שהכנסת קבעה בחוק יסוד שלימוד תורה הוא בעל ערך? ואם ממילא ירצו להגיע לתוצאה הזאת ‑ האם הם זקוקים לקביעה החדשה מטעם הכנסת שמשקלה כשל נוצה?
העובדה שאנחנו חיים בעידן של פוסט-חוקי היסוד היא עניין בעל השלכה מרחיקת לכת בהרבה מזו שמתקיימת בעניין גיוס החרדים. היא אולי משמחת את מי שמבקשים לראות, ובצדק, את מרבית בניו של הציבור החרדי מתגייסים לצה"ל, ומצפים מבית המשפט להוציא עבורם את הערמונים מהאש. אלא שבהקשרים רחבים יותר היא מונעת כמעט כל ניסיון להגיע להסכמות במחלוקת החוקתית שקורעת אותנו כחברה.
עד לא מזמן התזה השלטת הייתה שעל מנת לייצב מחדש את הספינה הישראלית, וכדי להביא לכינונם של כללי משחק מוסכמים, יש לחוקק בראש ובראשונה את חוק יסוד: החקיקה, שיקבע בין השאר את הרוב המיוחד שבו יש לחוקק חוקי יסוד חדשים. רוב מיוחד שכזה יחסן את חוקי היסוד מפני פסילתם בבית משפט ויחזיר להם את המעמד המיוחד שהיה להם בשנות ה-90, כשסימנו את גבולות המשפט הישראלי. הרבה מאוד אנשים טובים ועמותות טובות מושקעים ברעיון הזה, מאמינים בו ומקדמים אותו.
אלא שבדיון שהתקיים לאחרונה בבית המשפט העליון, במסגרת העתירות נגד שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, התברר שגם התזה הזו פשטה רגל. מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה עו"ד ענר הלמן הסביר לשופט עופר גרוסקופף שמבחינת היועצת המשפטית לממשלה, אין שום משמעות להסכמה רחבה בחוקי יסוד, כל זמן שלדעתה הם אינם עומדים בנוסחה "יהודית ודמוקרטית". 80 ח"כים או אפילו 120 (כפי שעו"ד הלמן טרח להדגיש) אינם מעלים ואינם מורידים. לשיטתו, הכנסת כלל אינה מוסמכת לחוקק חוקי יסוד שכאלה.
התפיסה הזו היא המשך הפרימה של רקמת חוקי היסוד, אבל היא גם עושה דבר חמור הרבה יותר. היא חותרת תחת האפשרות להגיע מתישהו להסכמה רחבה בין חלקי החברה הישראלית במחלוקת המשפטית הגדולה. היא מבהירה ששום הסכמה בין הצדדים הפוליטיים אינה רלוונטית כדי לחסן את חוקי היסוד מפני ביקורת. וכך, הצד השמרני, שמתבקש לייצר אזור המצוי מחוץ להישג ידו של הרוב הפוליטי הרגיל, לעולם לא ימצא כנגדו אזור המצוי מחוץ להישג ידה של הביקורת השיפוטית הרגילה.
עד שהעמדה הקיצונית הזו לא תישלל, כל ניסיון להגיע להסכמה לאומית ייכשל. העמדה הזו של הייעוץ המשפטי לממשלה, שהד לה כבר ניתן על ידי השופטים של פסק הדין בעניין הסבירות, היא בדיוק, אם לעשות שימוש במילותיה של זילבר, "הפעלה של צעצוע חוקתי מסוכן בידיים קנאיות". מגיעות לנו ידיים אחרות.
קרא את הכתבה המלאה במקור
