עורכי דין שאינם תאבי ליטיגציה נוהגים לייעץ ללקוחותיהם "לעולם אך תהמר על פרסה של סוס ולא על ראש של שופט". יובל אלבשן התעלם מן ההמלצה הזאת, וכתב כאן שחוק הקפאת המעצרים לעריקים חרדים…
עורכי דין שאינם תאבי ליטיגציה נוהגים לייעץ ללקוחותיהם "לעולם אך תהמר על פרסה של סוס ולא על ראש של שופט". יובל אלבשן התעלם מן ההמלצה הזאת, וכתב כאן שחוק הקפאת המעצרים לעריקים חרדים "נולד נפל" ודינו להתבטל.
אני רוצה להצטרף לחוסר הזהירות הזה, להסכים להימור שלו, ואפילו להוסיף ניחוש לגבי עילת הביטול: לדעתי הפגיעה בשוויון לא תהיה העילה המרכזית לביטול החוק, משום שניתן לפסול אותו בנקל על בסיס פגמים הליכיים.
בעיני, החלטותיו של בית המשפט העליון לפסול נסיונות של המחוקק להסדרת מעמד בני הישיבות בנימוק של פגיעה בעקרון השוויון מסיגות שלא כראוי את גבולות הסמכות של המוסדות הנבחרים. נפתח ביסודות - העקרון של הכרעה דמוקרטית על פי דעת הרוב הוא ההשלכה המיידית של עקרון השוויון: היות שהדעות וההעדפות של כל המשתתפים בדיון ציבורי שקולות בערכן, הדרך המתבקשת להכריע ביניהן היא על פי מניין הדעות. התערבות בהחלטות הרוב היא, מעיקרה, החרגה של עקרון השוויון, והיא מוצדקת אפוא רק במקרים מוגדרים כהלכה. מקרים כאלה הן החלטות שבהן הרוב חשוד כאופורטוניסטי, כלומר, ככזה שלא היה מקבל את החלטותיו "מאחורי מסך של בערות", אלמלא היה יודע שההחלטה מטיבה אתו על חשבון המיעוט.
עקרון השוויון מהווה, אם כן, בסיס מוצדק להתערבות בחקיקה כאשר ההתערבות מגנה על מיעוטים מפני עריצות הרוב, אך איננו מיועד להגן על הרוב מפני יכולתו של מיעוט לנצל לטובתו את כח המיקוח פוליטי שלו. הבחנה זאת איננה רעיון מקורי או חדש כלל ועיקר. היא פותחה בידי חשובי המשפטנים החוקתיים בעשרות השנים האחרונות: ג'ון אילי, אוון פיס, קנט גרינוולד ואחרים, אולם בית המשפט העליון בישראל דחה אותה מחמת נטייתו לראות בהעדפותיו הערכיות "אמת" מוחלטת, הגוברת על המנגנונים הדמוקרטיים (כלומר, השוויוניים) של קבלת החלטות בעניינים ציבוריים.
לגוף העניין, גם דעתי היא שעל החרדים להתגייס לצבא, ובוודאי כי הפטור שניתן להם מאכיפת החוק פסול מכל וכל. אבל אני מבחין היטב בין השאלה מה הפתרון הצודק לטעמי ובין השאלה מי מוסמך להכריע בשאלה מהו הפתרון הצודק. מאותו עקרון שוויון, שבשלו אני חושב שהחרדים צריכים להתגייס, נובע גם שדעתי שווה בערכה לדעות אחרות (בחריגים צרים, שבראשם דעות אופורטוניסטיות), וכי על כן תכריע דעת הרוב. ואם הרוב בחר להעניק לחרדים פטור מגיוס, כנראה בתמורה לתמיכתם בשאלות אחרות כנהוג בכללי המשחק הדמוקרטיים, יש לכבד את החלטתו. מיעוט של שופטי בית המשפט העליון בישראל הביע דעות דומות: הנשיא גרוניס, למשל, והמשנה לנשיא סולברג.
בשונה מפסילת חוק על בסיס העדפת סולם הערכים של בית המשפט על אלו של הציבור, פסילתו על סמך חוסר תקינות ההליך החקיקתי איננה שנויה במחלוקת. ההליך שבו ננקט במקרה הזה לקוי, משום שהקואליציה ביקשה לקצרו: היא לקחה את הצעת החוק שהניח שר הביטחון בני גנץ בממשלת השינוי, שכבר עברה בקריאה ראשונה בינואר 2022, הכניסה בה שינויים מהותיים, והחילה עליו את דין הרציפות כדי לחסוך את שלבי החקיקה המקדימים. על פי סעיף 85 של תקנון הכנסת מעשה כזה הוא אפשרי רק אם "התיקונים לא יחרגו מגדר הנושא של הצעת החוק המקורי". ואולם, מתן חסינות מהעמדה לדין פלילי לבני הישיבות לא נזכר בהצעת החוק של גנץ, הרקע העובדתי לחקיקה הנוכחית השתנה לגמרי בחמש השנים האחרונות, וקשה מאד לראות כיצד אין מדובר כאן ב"נושא חדש", המצריך הליכי חקיקה סדורים מלכתחילה.
בתנאים האלה, כל מה שבית המשפט העליון צריך לעשות, מבלי שיתיימר לבקר את ההעדפות הערכיות של הכנסת, הוא לקבוע בפשטות שיש לנקוט הליכי חקיקה סדורים, כקבוע בחוק יסוד הכנסת.
פרופ' רון שפירא הוא רקטור המרכז האקדמי פרס
קרא את הכתבה המלאה במקור
